Qui garde les gardiens ?

Prendre l'objection au sérieux. Elle est fondée : le juge constitutionnel exerce un pouvoir, il n'est pas élu, et il tranche des questions politiques sous une forme juridique. Une réponse qui commence par « mais le juge ne fait qu'appliquer le droit » esquive : l'application d'un texte général à un cas comporte toujours une part d'interprétation.

Premier élément de réponse : d'où vient sa compétence. Il ne censure pas au nom de ses préférences mais au nom d'un texte que le peuple s'est lui-même donné et qu'il peut réviser. Le peuple s'oblige à l'avance, comme Ulysse se fait attacher au mât : c'est le même sujet qui lie et qui est lié.

Deuxième élément : à qui cela sert. Sans instance de contrôle, la minorité n'a aucun recours contre la majorité, et rien ne protège la majorité d'aujourd'hui lorsqu'elle deviendra minoritaire. Tocqueville l'avait vu dès $1835$ : lorsque la majorité fait la loi, désigne les juges et forme l'opinion, l'opprimé n'a personne à qui s'adresser.

Ce qui reste vrai dans l'objection, et qu'il faut concéder pour conclure : le contrôle de constitutionnalité déplace une part de la décision politique vers un organe qui n'en répond pas devant les électeurs. C'est un coût, et le nier affaiblit la démonstration. On le paie parce que l'alternative — un souverain juge de ses propres limites — n'est pas une limite du tout.