L'État de droit, la souveraineté, la démocratie
Cours complet · lettres et philosophie (ECG/ECT 1re année), chapitre 10 · prépas ECG et ECT, 1re année
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Le chapitre précédent a montré d'où l'État peut tirer le droit de commander. Reste la question que le contrat ne règle pas : une fois le pouvoir fondé, qu'est-ce qui le limite ?
On répond volontiers : la démocratie. Le peuple décide, donc le pouvoir ne peut pas se retourner contre lui. C'est un raisonnement séduisant, et il est faux. Un peuple peut voter l'exclusion d'une minorité ; une assemblée souveraine peut condamner sans procès ; une majorité peut supprimer les garanties qui protégeaient la minorité d'hier et la protégeront demain. Le tribunal qui a condamné Socrate en était démocratique.
Ce chapitre pose donc une seule question, et il faut la garder en tête d'un bout à l'autre : le peuple souverain peut-il tout ? Y répondre exige de séparer trois notions qu'on emploie couramment l'une pour l'autre — la souveraineté, l'État de droit et la démocratie — et de montrer qu'elles ne se recouvrent pas.
10.1 Trois notions, trois questions différentes
Pouvoir de décider en dernier ressort, qui ne relève d'aucun autre. La souveraineté répond à la question : qui tranche quand plus rien au-dessus ne tranche ? La formule classique est de Jean Bodin, dans Les Six Livres de la République () : « la puissance absolue et perpétuelle d'une République ».
État dont les organes sont eux-mêmes soumis à des règles juridiques hiérarchisées, et dont le respect est garanti par un juge indépendant. L'expression traduit l'allemand Rechtsstaat, forgé au début du XIXe siècle ; le français ne l'acclimate qu'au XXe. Elle répond à la question : sous quelle règle le pouvoir décide-t-il, et qui peut le lui rappeler ?
Régime dans lequel la souveraineté appartient au peuple — du grec dêmos, le peuple, et kratos, le pouvoir. Elle répond à la question : qui détient le pouvoir ? Elle ne dit rien, par elle-même, de ce que ce pouvoir peut ou ne peut pas faire.
Figure 1. Trois mots, trois questions — et c'est pour cela qu'ils ne sont pas interchangeables. La souveraineté désigne un sommet : elle dit qu'à un certain point la discussion s'arrête. L'État de droit désigne une contrainte : il dit que celui qui tranche est lui-même mesuré à une règle qu'il n'a pas faite seul. La démocratie désigne un titulaire : elle dit à qui appartient le pouvoir. Rien n'oblige les trois réponses à coïncider, et les trois cas datés le montrent : le roi de Bodin est souverain sans être démocrate ; le roi anglais de est lié par la loi dans un pays où vote une infime minorité ; l'assemblée athénienne est démocratique et n'a au-dessus d'elle aucune norme. Ce que la distinction interdit : écrire « la France est un État de droit, donc une démocratie », ou l'inverse. Ce sont deux propriétés indépendantes, et la figure suivante le prouve case par case.
Deux confusions de vocabulaire à éliminer tout de suite. Un, « État de droit » ne veut pas dire « état du droit », ni « pays qui a des lois ». Tout État a des lois, y compris les pires : le critère n'est pas l'existence de règles mais la soumission du pouvoir à ces règles, et l'existence d'un juge capable de le lui opposer. Deux, démocratie ne se réduit pas à l'élection. On peut être élu et gouverner sans limite ; on peut être élu et supprimer les élections suivantes. L'élection désigne un titulaire, elle ne constitue pas une garantie.
Auteur : Jean Bodin (?–) — inventer la souveraineté, et la borner aussitôt
Juriste angevin, témoin des guerres de Religion, auteur des Six Livres de la République (). La thèse. Un État n'existe que s'il y a en lui un pouvoir qui ne relève d'aucun autre : la souveraineté, « puissance absolue et perpétuelle ». Absolue signifie qu'elle n'est pas déléguée et qu'aucun pouvoir humain ne lui est supérieur ; perpétuelle signifie qu'elle n'est pas confiée pour un temps, faute de quoi son titulaire ne serait qu'un dépositaire. La marque principale en est le pouvoir de faire la loi sans le consentement de quiconque. Le concept le plus utile. L'indivisibilité : Bodin soutient qu'un pouvoir partagé n'est pas souverain, et qu'un régime mixte est une contradiction. Ce qu'on lui fait dire à tort. Il ne soutient nullement que le roi peut tout. Le souverain reste tenu par les lois divines et naturelles, par les lois fondamentales du royaume, et il ne peut lever l'impôt sur ses sujets sans leur consentement. Absolu n'est pas arbitraire, et confondre les deux est la faute classique sur ce texte. La filiation. Hobbes reprendra l'indivisibilité en supprimant les bornes ; Rousseau transportera la souveraineté du roi au peuple sans toucher à sa définition — ce qui rendra le problème de sa limitation encore plus aigu.
10.2 Démocratie et État de droit ne se recouvrent pas
Figure 2. Les quatre cases sont occupées : les deux notions sont donc indépendantes. C'est la seule démonstration qui vaille, et elle tient en deux cas. Athènes est incontestablement démocratique — les magistrats sont tirés au sort, l'assemblée décide de tout — et en cette assemblée juge collectivement six stratèges vainqueurs, alors que sa propre loi exigeait des procès séparés ; Socrate, qui présidait ce jour-là, refusa de mettre aux voix la motion illégale, et les stratèges furent exécutés. Symétriquement, l'Angleterre de n'est pas une démocratie — le corps électoral est minuscule — et son roi ne peut ni suspendre les lois, ni lever l'impôt, ni détenir un sujet sans le présenter à un juge. Ce qu'il faut en retenir : la démocratie dit qui décide, l'État de droit dit sous quelles conditions. Aucune des deux n'entraîne l'autre.
Auteur : Alexis de Tocqueville (–) — ce que la démocratie ne garantit pas
Magistrat et écrivain, envoyé aux États-Unis en pour y étudier le système pénitentiaire, il en rapporte De la démocratie en Amérique (tome I, ; tome II, ). La thèse. L'égalité des conditions est un fait irrésistible, et il ne produit pas mécaniquement la liberté : il peut produire son contraire. Le concept le plus utile. La tyrannie de la majorité : lorsque la majorité fait la loi, désigne les juges et forme l'opinion, celui qu'elle opprime n'a nulle part où porter sa plainte — il n'existe aucune instance qui ne relève d'elle. La menace n'est plus le tyran mais l'unanimité. La seconde menace, décrite au tome II () : un pouvoir « immense et tutélaire » qui, sans violence, prend en charge la vie des individus et les dispense de se gouverner eux-mêmes ; la tradition l'appelle le despotisme doux. Les remèdes qu'il indique ne sont pas des principes mais des institutions : l'indépendance des juges, le fédéralisme, la liberté de la presse, et surtout les associations, où l'on apprend à agir en commun. La filiation. Tocqueville reprend à Montesquieu l'idée qu'un pouvoir ne se limite que par un autre pouvoir, et l'applique au souverain nouveau. C'est la première grande théorie de l'État de droit comme réponse à la démocratie, et non comme son contraire.
10.3 Deux libertés, et l'on ne peut pas se passer de la seconde
Figure 3. La distinction de Benjamin Constant, et elle recouvre exactement celle du chapitre. La liberté des Anciens est celle de la démocratie : elle consiste à prendre part à la souveraineté. La liberté des Modernes est celle de l'État de droit : elle consiste à être garanti contre elle. Constant ne demande pas de choisir — il avertit que chacune, séparée de l'autre, se détruit : une liberté purement politique livre l'individu à l'assemblée, une liberté purement privée laisse le pouvoir sans surveillance et prépare son propre effacement. L'erreur qu'il diagnostique : avoir voulu, en , la liberté des Anciens dans une société moderne, c'est-à-dire une souveraineté sans bornes dans un monde d'individus.
Auteur : Benjamin Constant (–) — borner la souveraineté, quel qu'en soit le titulaire
Écrivain et homme politique, auteur du roman Adolphe () et des Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs (). L'œuvre décisive ici : le discours De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, prononcé à l'Athénée royal de Paris en . La thèse. L'erreur de Rousseau et de ses héritiers n'est pas d'avoir donné la souveraineté au peuple, c'est de l'avoir laissée illimitée. Le danger ne tient pas au titulaire du pouvoir mais à son étendue : transférée d'un roi à une assemblée, une puissance sans bornes reste une puissance sans bornes. Le concept le plus utile. La distinction des deux libertés (figure 3), et la conclusion qu'il en tire : les Modernes ont besoin des garanties, mais ils ne peuvent pas se dispenser de la participation, sans quoi ils perdront les garanties elles-mêmes, faute de personne pour les défendre. La filiation. Constant écrit contre le souvenir de la Terreur et sous la Restauration : il conteste Rousseau tout en refusant le retour à l'Ancien Régime. Tocqueville reprendra son problème seize ans plus tard, et le déplacera de la loi vers l'opinion.
La légalité est la conformité d'un acte aux règles en vigueur ; la légitimité, sa conformité à ce qui fonde ces règles. Les deux se séparent : un acte peut être légal et illégitime, ou illégal et légitime. C'est précisément parce qu'ils se séparent qu'un État de droit ne se contente pas d'une loi : il place au-dessus d'elle des normes auxquelles elle est mesurée.
Auteur : Voltaire (–) — une erreur judiciaire devient une affaire publique
Les faits. Jean Calas, négociant protestant de Toulouse, est accusé d'avoir tué son fils pour l'empêcher de se convertir au catholicisme. Condamné sans preuve, il est supplicié le mars après avoir clamé son innocence jusqu'au bout. Ce que fait Voltaire. Il enquête, réunit des témoignages, mobilise l'opinion européenne, publie en le Traité sur la tolérance à l'occasion de la mort de Jean Calas. Le Conseil du roi casse l'arrêt et réhabilite Calas le mars . La thèse. Un jugement régulier en la forme peut être une injustice : la légalité de la procédure ne garantit pas la justesse du verdict, et il faut donc une instance — ici l'opinion éclairée, plus tard la cassation — devant laquelle un tribunal lui-même puisse être appelé. Le concept le plus utile. L'idée que la justice est une affaire publique : c'est la naissance de l'intellectuel qui interpelle l'État en son nom propre, filiation qui court jusqu'au J'accuse…! de Zola, le janvier . Le lien avec le chapitre : l'État de droit n'est pas une idée abstraite, c'est le dispositif qui rend possible ce que Voltaire a dû obtenir par le scandale.
10.4 Comment on en est venu à borner le souverain
Figure 4. Deux lignées, et deux refus qui les relient. En haut, la question « qui décide ? » : Bodin invente la souveraineté avec ses bornes, Hobbes les supprime, Rousseau change le titulaire sans toucher à l'étendue, Tocqueville constate que le nouveau souverain peut opprimer comme l'ancien. En bas, la question « sous quelle règle ? » : Locke rend le pouvoir révocable, Montesquieu le divise, Constant exige des garanties individuelles, et le XXe siècle en fait une technique juridique. Les deux flèches rouges portent l'essentiel : Montesquieu refuse à Hobbes le pouvoir indivis, Constant refuse à Rousseau l'idée qu'une souveraineté populaire soit par elle-même bornée. Sans elles, la figure ne serait qu'un alignement de dates.
Auteur : Montesquieu (–) — que le pouvoir arrête le pouvoir
Président à mortier au parlement de Bordeaux, auteur des Lettres persanes () et de De l'esprit des lois (). La thèse. « C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser […]. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir » (XI, ). La limitation n'est donc pas morale — on n'attend pas la vertu du gouvernant — mais mécanique : on dispose les organes de telle sorte qu'aucun ne puisse agir seul. Le concept le plus utile. La distribution des trois puissances : législative, exécutrice, de juger. Trois précisions qui font la différence dans une copie. Un, Montesquieu n'emploie pas l'expression « séparation des pouvoirs » : il parle de puissances, et il décrit moins une séparation qu'une combinaison où chacune tempère l'autre. Deux, il écrit que la puissance de juger est « en quelque façon nulle » (XI, ) — l'idée d'un juge capable de censurer la loi lui est étrangère. Trois, son modèle est la constitution anglaise telle qu'il la comprend, non un plan abstrait. La filiation. L'article de la Déclaration de fera de la séparation des pouvoirs une condition d'existence de toute constitution.
La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du août énonce à son article : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. » Lisez la phrase de près, elle est plus forte qu'il n'y paraît. Elle ne dit pas qu'une telle société a une mauvaise constitution : elle dit qu'elle n'en a pas. Une constitution n'est donc pas un document, c'est une propriété — deux conditions cumulées, dont le mot « ni » interdit de se contenter d'une seule. Ce que l'exemple apporte : la notion d'État de droit est ici définie soixante ans avant que le mot Rechtsstaat ne se répande, et près de deux siècles avant que la France ne se donne l'organe capable de la faire respecter. Ce décalage entre l'énoncé et l'instrument est tout le sujet de la figure 5.
Figure 5. Cinq jalons, à l'échelle du temps, et un enseignement inattendu. La souveraineté est une idée du XVIe siècle ; la limitation du souverain par un juge est, en France, une affaire de la seconde moitié du XXe. Entre les deux s'écoulent près de quatre siècles : Bodin pose le sommet et lui assigne aussitôt des bornes, Hobbes les supprime en , Montesquieu formule en le principe de la limitation — que le pouvoir arrête le pouvoir — et Tocqueville montre en que le souverain nouveau, le peuple, n'échappe pas au problème. On savait donc très bien qu'il fallait borner le pouvoir, sans disposer de l'instrument pour le faire. Ce que la durée enseigne : l'État de droit n'est pas un principe qu'on proclame, c'est un dispositif qu'on installe, et il s'installe lentement. Le voir sur une frise à l'échelle interdit de traiter la question comme une querelle d'idées.
10.5 Le mécanisme : une norme au-dessus de la loi, et un juge
Figure 6. L'État de droit n'est pas une intention, c'est une machine — et voici comment elle est faite. Chaque norme tire sa validité de celle qui la domine, et chaque niveau a son juge : le règlement est annulé s'il contredit la loi, la loi est censurée si elle contredit la Constitution. Tant qu'il manque le juge du sommet, la pyramide reste une image : c'est pourquoi la décision du juillet , par laquelle le Conseil constitutionnel censure pour la première fois une loi votée au nom des droits fondamentaux, compte davantage que bien des déclarations. La révision de , entrée en vigueur le er mars , achève le dispositif en permettant à tout justiciable de contester une loi déjà en vigueur. Rappel de droit : la théorie de la hiérarchie des normes est l'œuvre de Hans Kelsen (Théorie pure du droit, ), encore protégée ; sa thèse est ici restituée, non citée.
Le paradoxe qu'il faut savoir formuler, car il est au cœur du sujet. Un État de droit demande que le souverain soit limité. Mais qui limite ? Un juge. Et qui a institué ce juge et peut le défaire ? Le souverain lui-même, par la constitution qu'il s'est donnée. La limite est donc posée par le limité. Ce n'est pas une objection qui ruine l'État de droit, c'est sa description exacte : il ne repose pas sur une instance extérieure — il n'y en a pas — mais sur le fait qu'un peuple s'oblige lui-même à l'avance, et rende cette obligation difficile à défaire. Ulysse se fait attacher au mât avant d'entendre les sirènes : il est à la fois celui qui attache et celui qui est attaché.
Auteur : Victor Hugo (–) — refuser la légitimité à un pouvoir légal
Les faits. Le décembre , Louis-Napoléon Bonaparte, président élu de la République, dissout l'Assemblée par la force. Un plébiscite approuve massivement le coup d'État, et l'Empire est proclamé un an plus tard. Hugo, qui a tenté de soulever la résistance, s'exile pour dix-neuf ans. L'œuvre. Napoléon le Petit (), puis Les Châtiments (), écrits et publiés hors de France. La thèse. Un pouvoir peut réunir les apparences de la légalité — une élection, un plébiscite, une constitution — et demeurer illégitime, parce qu'il est né d'un parjure et qu'il a supprimé ce qui permettait de le contester. Pourquoi ce texte est ici. Il fournit le cas d'école de la distinction légalité / légitimité, et il montre où elle se juge : non dans les formes, mais dans la question de savoir s'il reste une instance pour dire non. À connaître également : le septembre , à l'Assemblée constituante, Hugo demande « l'abolition pure, simple et définitive de la peine de mort » — elle ne sera votée qu'en . Un droit peut être énoncé cent trente-trois ans avant d'être obtenu.
Auteur : Franz Kafka (–) — ce que serait une loi sans État de droit
L'œuvre. Le Procès, écrit en – et publié après sa mort, en , par Max Brod ; la parabole Devant la loi, parue séparément en . Précaution de droit : l'œuvre est dans le domaine public en allemand, mais les traductions françaises récentes sont protégées — on restitue donc, on ne cite pas. La thèse. Un homme est arrêté un matin sans qu'on lui dise de quoi il est accusé ; il cherche son tribunal, ses juges, le texte qui le condamne, et ne trouve que des couloirs, des intermédiaires et des rumeurs. Dans la parabole, un homme attend toute sa vie devant une porte ouverte qu'un gardien lui interdit de franchir, et apprend en mourant que cette porte n'était destinée qu'à lui. Ce que cela montre. Une procédure peut fonctionner parfaitement et n'être un droit pour personne : il y manque tout ce que la figure 6 met en place — une norme connue, publiée, supérieure, et un juge que l'on puisse atteindre. L'usage en dissertation. C'est le contre-exemple le plus économique qui soit. Il évite d'avoir à décrire un régime réel et met le lecteur devant ce que l'absence d'État de droit fait éprouver, ce qu'aucune définition ne produit.
On oppose parfois l'État de droit à la démocratie, comme si les juges confisquaient au peuple ce qui lui revient. L'objection mérite d'être prise au sérieux plutôt que balayée : elle rappelle qu'un juge non élu qui censure une loi votée exerce bien un pouvoir. La réponse tient en deux points. Un, il ne censure pas au nom de sa préférence mais au nom d'un texte que le peuple s'est lui-même donné, et qu'il peut réviser. Deux, sans cette instance, la minorité d'aujourd'hui n'a aucun recours — et la majorité d'aujourd'hui, qui sera minorité demain, non plus. Un devoir qui expose les deux points a traité le sujet ; un devoir qui n'en expose qu'un a pris parti.
Méthode : Traiter un sujet sur l'État, la loi ou la démocratie
- Poser les trois questions dès l'introduction (figure 1) : qui décide, sous quelle règle, qui détient le pouvoir. La plupart des sujets portent sur une seule des trois, et les copies faibles répondent aux trois à la fois, donc à aucune.
- Prouver l'indépendance par un croisement, jamais par une affirmation (figure 2). Deux cas suffisent : une démocratie sans État de droit (Athènes, ), un État de droit sans démocratie (l'Angleterre d'après ). Un exemple daté vaut mieux qu'une page de définitions.
- Distinguer légalité et légitimité, et donner le cas. Le coup d'État du décembre , approuvé par plébiscite, est le meilleur : il montre que le consentement lui-même peut être régulier et ne rien légitimer.
- Conclure sur le mécanisme, pas sur le principe (figure 6). Dire qu'il faut limiter le pouvoir n'engage à rien ; dire par quoi il est limité, et qui peut le lui opposer, est une position. Datez : , , .
Repère : Cinq dates à savoir situer
- — Bodin, Les Six Livres de la République : la souveraineté est définie comme puissance absolue et perpétuelle — et aussitôt bornée par les lois divines, naturelles et fondamentales.
- — Bill of Rights anglais, après l'Habeas Corpus Act de : un roi qui ne peut ni suspendre les lois, ni lever l'impôt, ni détenir sans juge — dans un pays qui n'est pas une démocratie.
- — Montesquieu, De l'esprit des lois : il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.
- — Tocqueville, De la démocratie en Amérique, tome I : la tyrannie de la majorité, c'est-à-dire l'oppression sans tyran.
- juillet — le Conseil constitutionnel censure pour la première fois une loi votée, au nom des droits fondamentaux : la hiérarchie des normes cesse d'être une théorie.