Les sources du droit et leur hiérarchie
Cours · droit (ECT, 1re et 2e années), chapitre 2 · prépa ECT, 1re et 2e années · le début du chapitre, la suite sur Adloun
Une même journée d'entreprise met en jeu des règles d'origines très différentes. Le prix d'un contrat de vente est libre parce qu'une loi le dit ; le salaire minimum est fixé par décret ; la collecte des données des clients obéit à un règlement européen ; la prime de fin d'année vient d'un accord d'entreprise ; et la Cour de cassation a fixé, au fil de ses arrêts, ce que l'employeur peut contrôler dans la messagerie d'un salarié. Ces règles ne sont pas juxtaposées au hasard : elles forment un ordre juridique, hiérarchisé et contrôlé. Savoir d'où vient une règle, c'est savoir ce qu'elle vaut, qui peut la changer et comment la contester.
« Comment s'articulent les sources du droit pour encadrer l'activité des entreprises ? » Trois capacités sont attendues : déterminer l'origine des différentes sources du droit s'appliquant aux entreprises ; expliquer l'application de la hiérarchie des sources de droit dans le cadre de l'activité économique ; distinguer les missions des organes de contrôle de la hiérarchie des sources.
Ce chapitre porte aussi les capacités de la veille juridique qui touchent aux sources : expliquer le rôle du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire, analyser l'apport de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l'homme, mesurer la portée des décisions des autorités administratives indépendantes, identifier les missions du Défenseur des droits et expliquer l'intérêt du droit négocié pour l'entreprise.
2.1 La typologie des sources du droit
Une source du droit est l'origine d'une règle de droit : l'acte ou le phénomène qui lui donne naissance et lui confère sa force obligatoire. On distingue les sources écrites (Constitution, traités, lois, règlements) et les sources non écrites (coutume, usages) ; les sources nationales, internationales et européennes ; et, à côté, des autorités qui interprètent ou complètent le droit (jurisprudence, doctrine).
2.1.1 Les sources nationales écrites
Repère : Le bloc de constitutionnalité
Au sommet de l'ordre interne se trouve la Constitution du 4 octobre 1958. Son préambule renvoie à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, au préambule de la Constitution de 1946 et à la Charte de l'environnement de 2004. L'ensemble forme le bloc de constitutionnalité, d'où le Conseil constitutionnel tire les libertés qui intéressent directement les entreprises : liberté d'entreprendre, droit de propriété, liberté contractuelle, mais aussi droits des travailleurs (participation, droit de grève) et protection de l'environnement.
La loi est l'acte voté par le Parlement. La Constitution lui réserve un domaine.
Repère : Article 34 de la Constitution (extraits)
« La loi fixe les règles concernant : » [suit une liste : droits civiques, nationalité, crimes et délits, impôts, etc.].
« La loi détermine les principes fondamentaux : » […] « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; » « du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. »
Repère : Article 37, alinéa 1, de la Constitution
« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. »
Le règlement est donc l'acte général pris par le pouvoir exécutif. Il en existe deux sortes : le règlement autonome, pris dans les matières que l'article 37 laisse hors du domaine de la loi, et le règlement d'application, qui précise les modalités d'exécution d'une loi. L'article 21 de la Constitution confie ce pouvoir au Premier ministre : « Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. » On trouve, du plus élevé au plus modeste : les décrets (du Président de la République ou du Premier ministre, dont les décrets en Conseil d'État), les arrêtés (ministériels, préfectoraux, municipaux).
Repère : Article 38, alinéa 1, de la Constitution : les ordonnances
« Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »
La réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016) et la réforme du Code du travail de 2017 (ordonnances du 22 septembre 2017) ont été adoptées par ordonnances : le Parlement a habilité le Gouvernement, qui a rédigé les textes, puis une loi de ratification leur a donné valeur législative. La procédure va plus vite qu'une loi ordinaire, mais elle déplace l'écriture de la règle du Parlement vers le Gouvernement.
Méthode : Lire l'origine d'un article de code
Dans les codes modernes (Code du travail, Code de commerce, Code de la consommation), la lettre qui précède le numéro indique la source :
- L (L1121-1 du Code du travail) : partie législative, texte voté par le Parlement ou ordonnance ratifiée ;
- R : partie réglementaire, décret en Conseil d'État ;
- D : partie réglementaire, décret simple ;
- A : arrêté.
Un article sans lettre (Code civil, Code pénal pour sa partie ancienne) se lit dans son contexte : la plupart des articles du Code civil sont de nature législative.
2.1.2 Les sources internationales et européennes
Repère : Article 55 de la Constitution
« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »
Deux ensembles européens, à ne pas confondre, encadrent l'activité des entreprises.
- Le Conseil de l'Europe (46 États) a adopté la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (1950), dont le respect est assuré par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), à Strasbourg.
- L'Union européenne produit un droit propre : le droit primaire (traité sur l'Union européenne, traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou TFUE, Charte des droits fondamentaux) et le droit dérivé, adopté par ses institutions.
Repère : Article 288 du TFUE : règlement et directive
« Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre. »
« La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. »
Le règlement général sur la protection des données (RGPD, 2016) s'applique tel quel à une boutique en ligne française, sans loi de transposition : c'est un règlement. Une directive, au contraire, doit être transposée : les règles sur la garantie légale de conformité, par exemple, viennent de directives européennes, mais l'entreprise les lit dans le Code de la consommation, qui les a transposées.
La Cour de justice a posé deux principes qui donnent au droit de l'Union sa force dans les litiges des entreprises : l'effet direct, qui permet aux particuliers d'invoquer certaines règles européennes devant leur juge (CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, 26/62), et la primauté du droit de l'Union sur le droit national contraire (CJCE, 15 juillet 1964, Costa, 6/64).
2.1.3 Les sources non écrites et les autorités
La coutume est une règle née d'une pratique répétée et ressentie comme obligatoire. En matière commerciale, les usages d'une profession (délais de paiement d'un secteur, mentions d'une facture, tolérances de livraison) complètent les contrats et peuvent être appliqués par le juge lorsque les parties n'ont rien prévu.
Repère : Articles 4 et 5 du Code civil : la place du juge
Article 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. »
Article 5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »
La jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les juridictions, et plus précisément la solution constante qu'elles retiennent sur une question de droit. Le juge doit trancher même quand la loi est obscure (article 4) mais ne peut pas édicter de règle générale (article 5) : en principe, sa décision ne vaut que pour l'affaire jugée. En pratique, les arrêts de principe de la Cour de cassation et du Conseil d'État sont suivis par les autres juridictions, et fonctionnent comme une source du droit.
Juge du droit et non des faits, la Cour de cassation assure l'unité d'interprétation de la règle sur tout le territoire. Pour une entreprise, ses arrêts publiés sont souvent plus utiles que la loi elle-même : ils disent comment s'applique un texte général à une situation précise (lecture des messages d'un salarié, preuve d'un fait, validité d'une clause). Un revirement de jurisprudence change la règle applicable, parfois pour des litiges déjà en cours ; c'est l'une des raisons d'une veille juridique régulière.
La doctrine (écrits des universitaires et des praticiens) n'est pas une source du droit : elle commente, critique et inspire le législateur et le juge. Le droit négocié (contrats, conventions et accords collectifs) et le droit souple (recommandations, lignes directrices, chartes) occupent une place croissante ; ils sont étudiés en fin de chapitre.
2.2 Les institutions créatrices de la règle de droit
2.2.1 Au niveau national : pouvoir législatif et pouvoir réglementaire
Repère : Qui fait quoi ?
- Le Parlement (Assemblée nationale et Sénat) vote la loi, dans le domaine de l'article 34, sur proposition (députés, sénateurs) ou projet (Gouvernement). Il fixe les règles et les principes fondamentaux : c'est lui qui pose, par exemple, que la résidence principale de l'entrepreneur individuel est insaisissable par ses créanciers professionnels.
- Le pouvoir réglementaire (Président de la République, Premier ministre, ministres, préfets, maires) précise et exécute : montant d'un seuil, formalités d'immatriculation, délais, revalorisation du salaire minimum.
- Le pouvoir constituant (Parlement réuni en Congrès ou peuple par référendum) révise la Constitution.